TUSSEN WET EN WERKELIJKHEID….

Kent u uw rechten? En uw plichten? Veel mensen hebben geen idee. Die zijn nooit in een situatie verzeild geraakt waarin het nodig was zich dat af te vragen. Toch is er feitelijk geen enkel levensgebied waarvoor niet een of andere wet is opgesteld. Het bestaan in Nederland is met wetten dicht getimmerd. En elk jaar komen er weer nieuwe bij. Dat heet ‘juridiseren van de samenleving’. De overheid die hier verantwoordelijk voor is denkt al eeuwenlang dat je met wetten de werkelijkheid kunt bedwingen. Dat we echt niet zonder kunnen. Gaat er dan toch iets mis, of gebeurt er iets dat de overheid, om welke reden ook, niet wil, of andersom, zij wil iets maar dat lukt niet zonder dwang, dan komt er hupsakee gewoon een nieuwe wet. Het ligt bestuurders en politici in de mond bestorven: dat regelen we in een nieuwe wet! Zo’n wet is regelmatig het antwoord op eerdere ondoordachte beslissingen van de politiek waardoor een maatschappelijke praktijk ontstaat die zij niet wil en die dan met een of meer aanvullende wetten moet worden gerepareerd.
De kinderopvang is zo’n voorbeeld. De politiek besloot dat die ‘de markt op moest’ maar toen het zo ver was en ondernemers als marktpartij aan de slag gingen, waren er ineens ‘kwetsbare kinderen’ in gevaar en moest de ondernemer op de vrije markt aan banden worden gelegd. De wetten en regels voor de kinderopvang zijn inmiddels een loden last, ongekend in de vroegere periode van de gesubsidieerde opvang. De ene na de andere wet of wijziging op wijziging worden er in hoog tempo door gejast, of ineens op de markt van kinderopvang van toepassing geacht.

En, helpt dat nou? vroegen wij ons af. Is de kwaliteit waarmee we kinderen opvangen in Nederland er zichtbaar beter door geworden? Of de kwaliteit van het toezicht door de GGD als toezichthouder? Het antwoord is: nee, integendeel. De kwaliteit van de opvang is niet verbeterd en komt door die wetten juist steeds meer onder druk te staan. En het toezicht lijkt zelfs negatief te correleren met toegenomen wet- en regelgeving: meer wetten, regels en verplichte instrumenten geeft minder kwaliteit van toezicht. Dat heet ‘paradox van de wetgeving’: wet en resultaat zijn ogenschijnlijk tegenstrijdig. Ogenschijnlijk, omdat de vermeende tegenstrijdigheid tussen wet en resultaat berust op de denkfout dat het resultaat afwijkt van wat de wet beoogt. Maar dat is niet zo: het ligt aan die wetten, beleidsregels en verplichte instrumenten zelf. Een slechte wet geeft een slecht resultaat. Op onnadenkend genomen besluiten volgt onnadenkend en slordig wetgeven.
Maar dat is niet het enige. Die wetten, regels en verplichte instrumenten komen tot stand in een netwerk van belangenpartijen, stakeholders, die niet het welzijn van kinderen maar hun eigen belangen op het oog hebben. De minister wil dingen ‘cosmetisch’ aan het oog onttrekken, BOinK wil haar eigen voortbestaan als belangenclub veilig stellen, GGD en VNG werken samen in het positioneren van Het Toezicht als onmisbaar, de brancheorganisatie voor ondernemers poldert mee in dit belangenspel. Dat heet ‘polderwetgeving’. Dat zie je terug in het samenraapsel van verplichtingen. Daar zetten de Tweede en de Eerste Kamer vervolgens onnadenkend hun handtekening onder.
Nog weer een ander euvel is dat in de uitvoeringspraktijk de wettelijke regels juist niet worden gevolgd en eigen regels zijn verzonnen. Dit is als gedragswijze genormaliseerd (dat doen we gewoon zo) en voorbehouden aan het instituut Het Toezicht, uitgevoerd door de toezicht-organisatie: de GGD. De burgers, de ondernemers, moeten zich aan de wet houden maar het toezichthoudend instituut van de overheid, de GGD, hoeft dat niet (meer hierover in ‘Gij zult niet schuiven’ en ‘Zeg ook eens nee tegen de GGD’). De minister wéét dat de GGD haar ‘eigen wetten’ stelt, hij is daar op gewezen, maar staat het toch gewoon toe. Daartegenover wordt een ondernemer die een regel overtreedt, meteen gehandhaafd, zelfs als dit geen wettelijke maar een GGD-regel is. Dat heet ‘geïnstitutionaliseerde rechtsongelijkheid’.
Deze geïnstitutionaliseerde rechtsongelijkheid tref je ook op andere terreinen binnen de kinderopvang aan, maar dan zelfs door wetgeving geïnstitutionaliseerd. Zoals het aan de kinderopvang ontnomen grondrecht op vrijheid van pedagogiek, waarmee rechtsongelijkheid ontstond met het onderwijs. Ook de ongelijke behandeling in wet en regelgeving van kinderdagverblijven en de gastouderopvang is een vorm van geïnstitutionaliseerde rechtsongelijkheid

Polderwetten: tweeslachtigheid en rechtsongelijkheid
De wetten en de erop aangebrachte wijzigingen verdienen juridisch geen schoonheidsprijs. De tweeslachtige houding tegenover de markt heeft ertoe geleid dat de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wkkp) nu strijd geeft met de Nederlandse Grondwet inzake vrijheid van onderwijs en pedagogische aanpak, met als gevolg bij wet geformaliseerde rechtsongelijkheid. De tweeslachtigheid over de ouder als klant èn cliënt zorgt ervoor dat de Wkkp ook strijd geeft met de Wet cliëntenrechten zorg want een klant in de kinderopvang is geen cliënt in de zin van deze wet. Terwijl in het wetsvoorstel Versterking positie ouders in de kinderopvang en peuterspeelzalen, weer nieuwe rechtsongelijkheid wordt toegevoegd, tussen gastouderopvang en andere opvang.

I Geformaliseerde rechtsongelijkheid: Vrijheid van pedagogiek
Artikel 23, lid 2, 3 en 5 van de Nederlandse Grondwet is hierover duidelijk, net als Het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (art 2 , aanvullend protocol nr 1).

De Grondwet geeft aan het onderwijs de vrijheid om eigen pedagogisch-didactische uitgangspunten (grondslag) en methoden (inrichting) te kiezen. Denk aan Dalton, Jenaplan, Montessori etc. Die worden dus niet getoetst aan door de Staat in de wet vastgelegde pedagogisch-didactische doelen en eisen. Grondslag en methoden zijn vrij, zolang de eindtermen maar worden gehaald.
De Wkkp, wet kinderopvang, schendt deze vrijheid. De Staat heeft in deze wet pedagogische doelen vastgelegd, die nader zijn uitgewerkt in ‘indicatoren’, waarop de GGD (overheid!) toetst. Elke aanbieder kan dus een ‘overtreding’ krijgen voor zijn pedagogische uitgangspunten en er zelfs op gehandhaafd worden. Dat is al ernstig. Maar die staatsdoelen zijn bovendien pedagogisch onder de maat en wetenschappelijk omstreden (lees meer in ‘Staatspedagogiek stelt foute doelen’ en ‘Staatspedagogiek: vier vergissingen’).
Het EVRM, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, bepaalt op haar beurt: bij de uitoefening van alle functies die de Staat in verband met de opvoeding en het onderwijs op zich neemt, eerbiedigt de Staat het recht van ouders om zich van die opvoeding en van dat onderwijs te verzekeren die overeenstemmen met hun eigen godsdienstige en filosofische overtuigingen.
De Nederlandse Staat is dus verplicht die keuzevrijheid te bieden. De huidige staats-pedagogiek in de wet kinderopvang (Wkkp) is hiermee in strijd. Het EVRM heeft directe werking in Nederland. Dat houdt in: alle wetgeving en bestuur moet direct aan het EVRM worden getoetst en het EVRM heeft voorrang op de wetten van het parlement. Dat is in Nederland extra belangrijk omdat wij onze wetten in formele zin niet mogen toetsen aan de grondwet. Bij een wet die strijd geeft met vrijheid van pedagogiek, is geen beroep mogelijk op de Nederlandse Grondwet (art. 23) maar wel op de EVRM (art. 9; protocol 1, art. 2). In Nederland mag een ondernemer in de kinderopvang zich dus met een beroep op de EVRM verzetten tegen een toetsing van zijn pedagogische grondslag en methode.
De Wet Kinderopvang (Wkkp) is niet getoetst aan het EVRM, en ook zonder afstemming op de Grondwet erdoor gejast. Het was een haastklus, er moest snel kracht van wet komen voor de convenantregels die de branche zelf had opgesteld. Maar dat is geen excuus. Wij hebben indertijd alle kamerleden met kinderopvang in hun portefeuille op dit probleem gewezen. Zonder resultaat. Nog recent hebben wij minister Asscher hier eveneens op attent gemaakt. Ook zonder resultaat. De Tweede Kamer kan zich nu revancheren door alsnog een hard punt te maken van de vrijheid van pedagogiek in de kinderopvang en zo tegelijk een geïnstitutionaliseerde rechtsongelijkheid oplossen.

II Geformaliseerde juridische strijdigheid: de klant is géén cliënt
Hoe je het ook bekijkt: de klant in de kinderopvang is géén cliënt in de zin van de Wet cliëntenrechten zorg. De eisen in de Wkkp inzake oudercommissie en klachtrecht die hierop bouwen, houden juridisch dan ook geen stand. Het geeft bijvoorbeeld aan consumenten (klanten) het recht zich met interne bedrijfsvoering te bemoeien. Geen enkele consument heeft dat recht. Dat geldt onverkort voor het nieuwe wetsvoorstel van minister Asscher, Wet versterking positie ouders in de kinderopvang en peuterspeelzalen, dat ook voortborduurt op dit cliëntrecht. In deze wet probeert Asscher bovendien 2 verschillende wetsgebieden in één wet te combineren, cliëntrecht en consumentenrecht (zakelijk-financiële geschillen over contracten). Maar geen enkele cliënt heeft een individueel koopcontract waaraan hij rechten kan ontlenen en waarover een geschil kan ontstaan. De aanduiding ‘ouders’ in dit wetsvoorstel is dus zeer misleidend. In feite hoort daar te staan: de wet ‘versterking cliënten- en consumentenrecht in de kinderopvang’. Een juridisch onhoudbaar monstrum. En zonder enig belang voor de kwaliteit van de zorg voor kinderen (zie: De consument in de oudercommissie).
Dat er in de kinderopvang geen cliënten zijn maar wel consumenten, bewijst ook de actie van BOinK en de Consumentenbond die recent de Wet Van Dam van toepassing verklaarden op de kinderopvang. Dat zou bij cliënten onmogelijk zijn geweest.

Wet Van Dam
BOinK en de Consumentenbond behaalden een Pyrrhus overwinning inzake de Wet Van Dam. Zij kregen de Brancheorganisatie zover dat die erin in ging geloven. Natuurlijk mag een consumentencontract altijd aan Van Dam worden getoetst, ook een plaatsingscontract in de kinderopvang: valt het contract wel of niet onder de criteria die gelden in deze wet? Zo niet, dan geldt die wet niet. BOinK en de Consumentenbond brachten het op hun websites echter ietsje anders: klanten in de kinderopvang hebben nu recht op 1 maand opzegtermijn! Zij jutten klanten op een opzegtermijn van 2 maanden niet te accepteren. Ten onrechte. Die 1 maand opzegtermijn geldt immers alléén voor contracten met een looptijd van 1 jaar en stilzwijgend verlengen daarvan. Veel ondernemers hanteren echter een contract voor bepaalde tijd afgestemd op het type opvang, in de dagopvang dus voor 4 jaar. En dat is voor klant en kind van groot belang omdat ze daarmee ook echt verzekerd zijn van een plaats in die periode. Dat vervalt bij een 1-jarig contract. Een beroep op de Wet van Dam sluit bovendien een 4 jarig contract uit want deze wet staat slechts een maximaal bepaalde looptijd van 1 jaar toe in een reeks van verlengingen. Verlengingen die in de kinderopvang dan ongewis kunnen zijn. De ondernemer kan dit per jaar bekijken en dus ook afzien van een vervolgovereenkomst. Dat recht geldt wederzijds. De consument kan dus kiezen voor 1 maand financieel voordeel òf 4 jaar stabiliteit voor zichzelf en zijn kind. Allebei kan niet. Dat voordeel vervalt echter indien er geen sprake is van stilzwijgende verlenging en de klant voor een tweede jaar actief een nieuw contract moet sluiten, zoals de Brancheorganisatie Kinderopvang in haar nieuwe model Algemene Voorwaarden en Bepalingen verlangt. In dat geval vervalt een beroep op deze wet inzake de opzegtermijn. Het is dom van de Brancheorganisatie om onder druk van BOinK en de Consumentenbond dan toch nog een 1 maand opzegtermijn op te nemen! Schrappen dus.
Netto resultaat: geen stabiliteit en ook geen financieel voordeel. Dat is dus de Pyrrhus overwinning van BOinK en de Consumentenbond. Die allebei bereid waren het kindbelang te offeren voor 1 maand financieel voordeel, dus gedreven door geld, want dát telt. BOinK, die zegt de belangen van ouders in de kinderopvang te behartigen, vermeldt dit allemaal niet op haar website. Het resultaat van deze actie in de kinderopvang is vooral negatief. De valse voorlichting en het opjutten van klanten geeft veel onrust voor ondernemers en menig boze klant die toch aan 2 maanden opzegtermijn wordt gehouden vanwege het type contract. En desondanks wil minister Asscher juist vanwege dit loze consumentrecht, het klachtrecht extra optuigen met een verplichte geschillencommissie die er bindende uitspraken over kan doen. Jaarlijkse kosten daarvoor: €731.000 (lees meer in ‘Geld, dát telt: De ouder als consument’).

Polderwetten: de paradox van de wettelijke kwaliteitseisen
Eisen voor de kinderopvang zijn vastgelegd in de Ministeriele Regeling, als nadere invulling van de Wet Kinderopvang (Wkkp). Het merendeel van deze eisen draagt niet substantieel bij aan een kwalitatief betere opvang en zorg voor kinderen of belemmert die juist.
Neem de eis over de metrage van buitenruimte, gekoppeld aan het aantal feitelijk aanwezige kinderen in de opvanginstelling. Buitenspelen is beslist een belangrijk punt van kwaliteit in de zorg voor kinderen. Maar dat bevorder je niet door vierkante meters op te leggen, vierkante meters die met de Wet kinderopvang van 2005 stiekem zijn opgehoogd vanuit de gedachte dat alle aanwezige kinderen van 0 tot 4 jaar, als zij dat willen, allemaal tegelijk buiten moeten kunnen zijn. Een kind-vijandige en van elke realiteit gespeende gedachte. Niemand die van kinderen houdt wil of doet dat, maar het kan ook niet. Jonge kinderen weten niet wat hun behoeften zijn en kunnen ook niet op eigen gezag, zonder begeleiding, naar buiten. En een vaste dag-structuur is juist een belangrijke voorwaarde voor hun gevoel van veiligheid. De overheid verlangt met dit artikel dat de kinderopvang het buiten spelen dagelijks in chaos aan de kinderen zelf overlaat. In haar toetsing stelt de GGD deze eis.
De eisen over de ouderrechten horen niet thuis in de kinderopvang (ouders zijn klanten geen cliënten) maar dragen ook echt niet bij aan het welzijn van de kinderen. Jonge ouders zijn nog naïef over wat goed is voor kinderen en wat niet. Zij zijn daar niet voor opgeleid. De beroepskrachten wel. En andere zeggenschap is voor het kindwelzijn irrelevant.
Het vierogenprincipe is een goed bedoelde eis maar heeft geen invloed op de veiligheid van kinderen in de dagopvang. Daar werken vrijwel alleen maar vrouwen en jonge meisjes in teamverband, gediplomeerd en bewust gekozen voor dit werk. Bij gastouders kan dit principe wel iets toevoegen aan de veiligheid omdat niemand ziet wat er achter die voordeuren gebeurt.
De pedagogische doelen (en hun uitwerking), die de kern van de opvang raken, werken echte pedagogische kwaliteit zelfs tegen (zie: Staatspedagogiek stelt foute doelen en Staatspedagogiek: vier vergissingen). Minister Asscher wil er niet van af en de controle erop juist intensiveren met een ‘procestoetsing’. Dat geeft slechts de suggestie van meer kwaliteit en is dus voor de bühne (zie: Onderzoeksrapporten voor de bühne).

Geïnstitutionaliseerde rechtsongelijkheid: Het toezicht
De toezichthouder (de GGD) moet controleren of opvangaanbieders zich aan de wettelijke eisen houden. Zij houdt zich zelf echter niet aan die wettelijke eisen, gesteund door de minister en formeel vastgelegd in het toetsingskader van de GGD, waarin de door haar zelf verzonnen regels zijn opgenomen. Daaraan voegt zij tijdens een inspectie zonder gêne nog meer eigen redeneringen en eisen toe. De GGD overtreedt de wet terwijl ondernemers ‘overtredingen’ aan hun broek krijgen en worden gehandhaafd, ook als zij zich netjes aan de wet houden(zie ook: Zeg ook eens ‘nee’ tegen de GGD). De wettelijke eisen zijn er wel voor de ondernemers maar niet voor de toezichthouders. Dat is door de staat goedgekeurde (geïnstitutionaliseerde) rechtsongelijkheid. Je zou dan nog kunnen denken dat die zelf verzonnen regels van de GGD, hoe onrechtmatig ook, mogelijk wel bijdragen aan de kwaliteit van de opvang. Maar dat is niet zo. Die regels hebben als enige functie (en wellicht ook als enig doel) dat ondernemers makkelijker te pakken zijn. Een voorbeeld is de eis dat de ondernemer met een ouder een schriftelijke overeenkomst moet opstellen voor het geval het kind een dagje in een andere stamgroep speelt. De wet eist dit niet en voor het kind heeft dit geen meerwaarde. De monomane focus van de toezichthouder op de stamgroep, als kernfactor voor stabiliteit, getuigt van weinig pedagogische kennis van zaken. De hechting van een baby/dreumes is aan een persoon, zijn zorgleidster bijvoorbeeld, niet aan de stamgroep (meer hierover in ‘Staatspedagogiek: vier vergissingen’).
Voor haar optreden als toezichthouder zijn voor de GGD Beleidsregels voor de werkwijze opgesteld. Die hebben geen rechtstreekse link met de kwaliteit van de opvang en van de zorg voor kinderen. Maar ook daar houdt zij zich niet aan (zie: Zeg ook eens ‘nee’ tegen de GGD). Dat levert nare en spanningsvolle situaties op tijdens een inspectiebezoek en brengt ondernemers ertoe om koste wat het kost aan de GGD-eisen te voldoen, in plaats van zich te buigen over de kwaliteit van zorg voor kinderen. Het lijkt er op dat politiek-bestuurlijk Nederland vergeet dat ondernemers in de kinderopvang mensen zijn, dus burgers, met burgerrechten. Misschien wordt dat in de hand gewerkt door de term ‘houder’. Een anonieme aanduiding van de rechtspersoon, niet de burger die als ondernemer zijn werk doet.

Dit artikel delen
Share on Facebook
Facebook
Tweet about this on Twitter
Twitter
Email this to someone
email
Print this page
Print

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *